a transición de los procesos penales, desde un sistema inquisitivo a uno acusatorio, en Latinoamérica, comenzó a instaurarse hace más de veinte años, con una historia procesal inquisitiva la que evolucionó a sistemas procesales penales de tipo acusatorio: orales, públicos, con una marcada influencia de tradición continental. Con la reforma procesal penal, el año 2000, Chile incorporó el sistema acusatorio en la justicia penal, implementándolo por etapas en las diversas regiones del país. Este importante cambio en la justicia penal, separa las funciones del juez penal que hasta entonces era instructor, acusador, y sentenciador, creando la institución del Ministerio Publico a nivel constitucional, como un poder independiente a los poderes del Estado: ejecutivo, judicial y legislativo, dotando al fiscal de la facultad de decidir sobre la acción penal, pero dentro de márgenes restringido por la ley. Se instaura con esto, el principio de oportunidad que otorga flexibilidad a la aplicación del principio de obligatoriedad de acción frente al delito, con respeto al principio de legalidad procesal. Adicionalmente, transita el sistema procesal penal de largos juicios escritos y secretos a juicios orales, públicos y transparentes, incorporando procesos breves de tratamiento del delito denominados abreviados y simplificados y formas de termino alternativas al juicio oral como las salidas alternativas, terminando también las investigaciones con archivo provisional o facultad de no investigar del fiscal. Frente a lo cual nos planteamos como problema y pregunta de investigación: ¿Cómo han operado los mecanismos restaurativos en el sistema procesal penal acusatorio, después de la reforma al proceso penal en Chile? Frente a lo que surge como hipótesis la siguiente: Los países de Latinoamérica con la transición de sistema inquisitivo al acusatorio, si bien incorporaron en sus sistemas procesales penales, en forma reglamentaria, legal e incluso constitucional, mecanismos restaurativos en el tratamiento del delito, su uso en Chile es todavía insipiente, sometido a la voluntad de los fiscales, aplicado a faltas y delitos de baja gravedad, de escaza notoriedad social y no totalmente valorado por los operadores jurídicos penales. Chile en la actualidad es uno de los países en Latinoamérica que menor aplicación le da a los mecanismos restaurativos, salvo por la escaza aplicación de la mediación penal, al comienzo del período de la reforma procesal y hoy en algunos espacio de responsabilidad penal juvenil, todavía como programas pilotos y proyectos de ley, sin normativa al respecto y con un decreciente entusiasmo en su aplicación en adultos. Los fiscales y jueces han demostrado poco estimulo en derivar a centros especializados de mediación penal, el tratamiento de delitos que pueden ser resueltos mediante salidas alternativas al juicio oral. Valorando estos mecanismos solo como descongestión judicial, en delitos de baja pena y cuando no existen antecedentes necesarios para una condena. Lo que se justifica por la falta de una explicita y autónoma regulación de los mecanismos restaurativos como salida alternativa al juicio oral, en un país tan legalista como lo es Chile, no se aprovechó el incorporarlos en la reforma al nuevo sistema procesal, como ocurrió en otros países de Latinoamérica.[^28] Para este estudio se ocupó una metodología cualitativa de análisis hermenéutico, con un diseño de carácter descriptivo y exploratorio. Para lo cual se usó fuentes de información secundarias, tales como normativa jurídica, estudios, recomendaciones de organismos internacionales, doctrina y experiencias comparadas. El objetivo de este artículo, es analizar la situación actual de la justicia restaurativa a dos décadas de la transición del sistema procesal penal inquisitivo a uno acusatorio en Chile. solución del conflicto penal en Chile; el $4 ^ { \circ }$ observa la incorporación de mecanismos restaurativos en un sistema acusatorio; y el $5 ^ { \circ }$ identifica la evolución de las salidas alternativas y las estrategias necesarias para una implementación de mecanismos restaurativos como la mediación penal en Chile, que cumpla con los estándares exigidos en materia penal para el tratamiento del delito. Terminando con las conclusiones y hallazgos encontrados en este estudio. Este artículo permite analizar como la modernización del sistema procesal penal en Chile, ha desaprovechado esta importante reforma, como una oportunidad de implementar el uso de sistemas restaurativos para la solución de los conflictos penales y que se encuentra pendiente un importante desafío en cuanto a la calidad del tratamiento y formas de termino colaborativas de los procesos penales, para lo cual es útil observar algunas buenas prácticas usadas en países de la región Latinoamericana. ## II. El Sistema Acusatorio en Chile y la AplicaCión de Los PrincIpios de la Acción Penal La transición del sistema inquisitivo al acusatorio en materia procesal penal en los países de Latinoamérica, se vinculan a un cambio en los énfasis que se dan a los principios propios de la acción penal.1 Dicha transición tuvo su inicio en Chile el año 2000, con la reforma procesal penal que otorgó al fiscal la facultad de tomar decisiones sobre la acción penal en un marco legal, la cual abrió la oportunidad de incorporar activamente mecanismos restaurativos en el tratamiento de los delitos, como forma de gestionar las salidas alternativas y los juicios abreviados y simplificados. La acción penal es un presupuesto necesario de la jurisdicción, y consiste en el derecho público y subjetivo de exigir al tribunal la dictación de una decisión fundada y congruente cuando su titular el Ministerio Público, ejerce el monopolio de la potestad persecutora, la que realiza en cumplimiento de un deber constitucional de naturaleza pública, obligatoria, irrevocable, indivisible, e indisponible2, razón por la que el régimen de la acción penal y las normas relativas a ella conforman una legislación de contenido político que da legitimación al Estado y le entrega el monopolio de la persecución penal.3 Así, el sistema penal no tiene otra opción que ser selectivo y que por economía procesal debe centrarse en los delitos más graves, donde se ha optado por aplicar mecanismos propios del principio de oportunidad, como las salidas alternativas, con soluciones mucho más civilizadas que el ejercicio de la acción penal, donde el proceso penal se orientan hacia una diversidad de respuestas frente al conflicto jurídico. Según Binder, la acción pública debe ser diseñada de modo más complejo dado que hay casos en que, aun cuando existe interés social en ella, el Estado no debe encargarse de forma excluyente de la persecución penal, dejando fuera a la víctima, para abandonarla después por estar sobrepasado.4 En este contexto es que podemos afirmar que en casi ningún ordenamiento constitucional latinoamericano se exige en forma irrestricta acoger el principio de obligatoriedad de la acción penal, ni prohíbe o excluye el de discrecionalidad en su ejercicio, sin embargo, exige al legislador determinar los márgenes de discrecionalidad con los que ese órgano desarrollará su labor persecutoria.5 El principio de oportunidad se ha entendido como la facultad entregada al órgano persecutor de no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo aconsejan motivos de utilidad social o razones político-criminales.6 Este principio, constituye una excepción en los sistemas de corte continental, por esta razón, en Latinoamérica se afirma la persecución de oficio y la víctima se observa desapoderada de su papel en el proceso. Se considera todavía el delito no como una lesión hacia el afectado, sino que más bien contra el orden establecido.7 Para Hassemer, el principio de oportunidad supone una implementación selectiva y oportunista de normas jurídicas materiales en el proceso penal, lo que reviste una forma de debilitar estas normas a largo plazo. Si el Derecho Penal material se implementa desigualmente en el proceso penal, ello repercute negativamente en el sistema jurídico criminal, sobre todo cuando sus presupuestos de aplicación no están bien definidos. Por ello, las decisiones de las autoridades instructoras de no perseguir un delito no puede controlarse eficazmente, salvo si hay participación del tribunal competente o juez instructor, así la mixtura entre legalidad y oportunidad dependerá de la ética de las autoridades, tribunales y del control y confianza de la población.o Sin embargo, ninguna sociedad puede permitirse una regla de procesamiento automático para todos los casos y cada delincuente. Por esta razón, la tarea en la mayoría de los sistemas jurídicos ha sido la consecución de un equilibrio entre la protección del estado de derecho y la escasez de recursos públicos, lo que inevitablemente ha llevado a institucionalizar ciertos criterios de selectividad en las persecuciones.o En cuanto al principio de legalidad procesal, se sostiene que uno de sus fundamentos principales sería la igualdad ante la ley, ya que sus fines serían evitar arbitrariedades y discriminaciones en la persecución de los delitos.o Adicionalmente, como señala Roxin, tras el principio de legalidad es posible encontrar la idea de retribución, según la cual el Estado, para la realización de la justicia absoluta, tiene que castigar sin excepción toda violación a la ley penal.11 No obstante, Elías Neuman, expresa que tal principio ha sido cuestionado, y que es tendencia mundial que no sea entendido de forma tan rigurosa como antaño, por la dificultad de tratar de conciliarlo con los fines preventivos de la pena.12 Así, desde una perspectiva económica y política, es poco razonable obligar de la misma manera a las autoridades instructoras al esclarecimiento de todos los delitos. La retirada del principio de legalidad aplicado en términos absolutos puede apreciarse en la transición del proceso penal latinoamericano, que pasó a valorar la eficacia de la persecución, donde difícilmente se repara a la víctima, la que no es oída en su voluntad resarcitoria o en su vana pretensión de que se haga justicia. Sin embargo, se trata entonces de una nueva victimización, esta vez legal.13 Por ello, la protección de las personas es previa y justificante en la función de perseguir y reprimir los delitos, donde la justicia restaurativa atiende como primer objetivo a la resolución del conflicto a la reparación de daños vulnerados y paz social. Buteler admitió la deslegitimación del principio de legalidad procesal en términos absolutos y su tensión con el de oportunidad.14 Es por ello que sugiere moderar el primero incluyendo al segundo. En el mismo sentido para Zarate, M. (2002,135) el principio de legalidad procesal prescribe que: cuando el órgano persecutor toma conocimiento de un hecho que reviste el carácter de delito, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley, con criterios de discrecionalidad estricta y reglada.15 Este principio, añade un sistema de control a la discrecionalidad en la persecución penal, en el que subyace una noción paternalista del ente persecutor con matices del antiguo y autoritario sistema inquisitivo, como transición hacia el sistema acusatorio.16 Así, el paso de un procedimiento de tipo inquisitivo a uno acusatorio mantuvo lo que se consideró las metas principales del proceso en el sistema continental europeo: la persecución penal pública y la búsqueda objetiva de la verdad histórica como fin inmediato del proceso. Si embargo para Carnevali, también corresponde al derecho penal sustantivo determinar en qué casos el sistema penal no debe intervenir y no debe imponer una pena, donde las salidas alternativas, no suponen una pena y apuntan más bien a procurar la verdad procesal más que a la histórica.17 Es así como se ha entendido que a los derechos materiales le corresponderá dar directrices sobre todos los individuos en forma duradera y general. En cambio, al derecho procesal le corresponderá dirigir conductas de los sujetos procesales. El primero determina la ilicitud y el segundo lo eficaz o ineficaz. En ese sentido, el principio de legalidad procesal hace énfasis en la idea del derecho como justicia y la oportunidad como efectividad. En este contexto, el régimen de la acción penal y las normas relativas a ella conforman una legislación de contenido político que lo transforman en uno de los elementos fundamentales de soporte de la legitimación del Estado en el proceso penal. Al asumir éste el poder de requerir y por otro el poder de juzgar, se garantiza el monopolio de la persecución penal.18 Al respecto, Maier, sostiene que la obligación persecutoria durante muchos siglos no existió. En su lugar, primó el modelo privado de persecución penal. Específicamente, dicha situación ocurrió antes del desarrollo del Estado moderno, por lo que la persecución penal pública es sólo un modelo posible no el único.19 Para Binder, la acción penal pública debe ser diseñada de modo más complejo, dado que hay casos que, aun existiendo interés social, el Estado no debe encargarse de forma excluyente de la persecución penal.20 Es así como la relación entre la acción privada y pública debe ser dinámica, y por ello carece de sentido que el Estado asuma sólo el ejercicio de esta acción, deje fuera a la víctima y la abandone luego por estar sobrepasado.21 ### a) Mirada actual a las consecuencias de la transición del sistema inquisitivo al acusatorio Las consecuencias de esta gran reforma a la justicia penal, que ya hace años se había venido produciendo en la mayoría de los países de Europa, se propuso eliminar las deficiencias del antiguo sistema, tales como: procesos secretos y largos, falta absoluta de inmediación del juez que lleva la causa y servicios de defensa precarios para los imputados de escasos recursos. Otro de los avances de las reformas fue la creación del Ministerio Público. Este organismo investiga los delitos junto a la Policías, mientras que la Defensoría Penal Pública posibilita una defensa de calidad y en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos. Estas reformas representaron para Latinoamérica el aumento de la oferta de atención judicial, la modificación de los tiempos procesales, la creación de programas de atención a víctimas y testigos, y nuevas alternativas para resolver los casos. Además, dieron una nueva cara a la justicia penal, con la sustitución de un sistema antiguo, inquisitivo y burocrático, con serias deficiencias estructurales en la persecución criminal y en la cautela de las garantías individuales, por un sistema acusatorio oral y público, que pretende ser más ágil y humano, el que se propone conservar el principio de legalidad sustantivo y flexibilizar el de legalidad procesal.22 En su estructura, el nuevo sistema evidencia ser más moderno y efectivo. Sin embargo, cabe preguntarse si ¿ha cambiado realmente el sistema de administración de justicia de acuerdo a las expectativas que se tuvieron? Para evaluar los cambios producidos por la reforma procesal penal en sus inicios, se realizaron en Chile dos estudios ampliamente reconocidos23: el estudio del Ministerio Público, a cargo del Vera Institute of Justice de Nueva York (2003)2 y el efectuado por los juristas Baytelman y Duce (2003)^5. Los resultados señalaron que el nuevo sistema de enjuiciamiento penal estaba cerrando más casos en un tiempo razonable, lo que al mismo tiempo generaba una tasa más alta de sentencias condenatorias en comparación al antiguo sistema (Ministerio Público de Chile 2004, 3-20). La reforma comenzó mostrando mayor eficacia en la resolución de casos y una mayor celeridad. Los estudios señalan que existen también diferencias en la proporción de casos en los cuales hubo detenciones. El $14 {, } 5\%$ de los casos del antiguo sistema involucró detenciones, mientras que con la reforma la proporción de casos con detenidos sólo alcanzó un $4\%$. Lo que explicaría esta gran diferencia es el mayor énfasis que ahora se pone en el principio de presunción de inocencia, "investigar para detener" y no de "detener para investigar" como ocurría en el sistema antiguo.26 En el comienzo de las reformas procesales, el alto número de término de casos en lapsos de tiempo relativamente breves fue motivo de preocupación para algunos, especialmente por la utilización de las facultades de los fiscales para aplicar salidas de tipo más bien administrativas como el archivo provisional o el principio de oportunidad. Se preguntaba la comunidad, ¿si con la judicialización de la causa o más tiempo de investigación, estos casos podrían producir una salida procesal diferente, incluso una condena?, ¿si el nuevo sistema obtiene niveles más altos de productividad a expensas de una menor eficacia en la persecución penal?. Sin embargo, la evidencia indica que el antiguo sistema era "menos sancionador" que el nuevo sistema de enjuiciamiento penal27. Ello, sin perjuicio de que la condena no es el único resultado del proceso judicial y que no siempre será el indicador más importante al momento de evaluar la calidad del proceso penal (Bustos J., 2007). Es así como la incorporación de las salidas alternativas al juicio oral, que se orientan a la búsqueda de una solución rápida y eficaz al conflicto antes que, a la imposición de una sanción penal, muestran como resultados un proceso rápido, que puede ir de la mano con el cumplimiento de los derechos y garantías de los intervinientes. El nuevo sistema ha significado un incremento de los derechos y servicios tanto de las víctimas como de los imputados. La víctima, se debía transformar en un actor más relevante en la medida en que es consultada sobre decisiones del proceso por jueces y fiscales, lo que no sucedía antes, pero aun su participación en el proceso es absolutamente insuficiente. En cuanto a los derechos de los imputados, hoy cuentan con un abogado profesional desde la primera actuación del proceso y que comparece personalmente a cada una de las audiencias. Defensores que están organizado institucionalmente en la Defensoría Penal Pública, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Piedrabuena Richards (2006,) afirmaba que falta información en la ciudadanía respecto de los nuevos mecanismos de salidas alternativas, juicios simplificados, procedimientos abreviados y rol de los fiscales frente a los jueces, víctimas e imputados, falencia que hoy pasados veinte años todavía se observa en los juicios de la ciudadanía. Se aprecia también disconformidad con los principios rectores de la reforma al proceso penal, en la mayoría de los países Latinoamericanos que la han vivido. Esta crítica ha provenido de sectores punitivistas, que aspiran a que todos los imputados estén encarcelados y que ven en las salidas alternativas y procedimientos abreviados, una grave negligencia en las actuaciones de los fiscales y los jueces.28 El problema de la seguridad ciudadana y la delincuencia es un tema que ha crecido como preocupación ciudadana desde el siglo pasado, y hoy con la globalización y uso de redes sociales se intensifica el temor frente al delito, responsabilizando a las reformas procesales penales y al uso de las salidas alternativas y renuncia a la acción penal del aumento de la delincuencia.29 Así, el ente persecutor, debió enfrentar desde los primeros tiempos de la reforma y aún hoy a críticas por ser un "sistema muy garantista", que "desecha los delitos de menor cuantía", con gran presión de la ciudadanía, medios de comunicación y de los políticos para aumentar la severidad penal. Existe hoy un fuerte debate en torno a la eficacia de la persecución penal por delitos de mediana gravedad, y cuestionamientos sobre las medidas cautelares que no involucran prisión preventiva y por la falta de severidad en el castigo. promoviéndose los últimos años múltiples leyes con objetivos populistas, las que endurecen las penas, como la ley de control de armas, los "hurtos hormiga", los delitos de agresión contra los policías, y Ley de Violencia Intrafamiliar, que creó el delito de violencia reiterada o maltrato habitual, Ley Emilia de muerte por manejo en estado de ebriedad. En contraposición a esto nos encontramos con la tesis de los estudiosos del derecho penal mínimo, que favorece las salidas alternativas.30 Quizás por estas razones es que en las instrucciones del Ministerio Público se advierte un cambio desde los primeros años de la reforma, en que se favorecían las salidas alternativas y se concebía al fiscal como un componedor más que un represor penal, restringiéndose algunas salidas alternativas y dando mayor severidad en las penas.31 Así, la reforma al proceso penal en la mayoría de los países de la Región ha debido hacerse cargo de las expectativas de seguridad ciudadana, las que inicialmente no se definieron como su ámbito de competencia. Siendo evaluada hoy por su capacidad de incidir en la denunciabilidad frente al delito, la reducción del temor y la victimización en la ciudadanía.32 Las investigaciones recientes en el área desmitifican estas críticas a la reforma en ambos sentidos. No hay evidencia que permita atribuirle algún efecto sobre la victimización, ni tampoco sobre el incremento o disminución de la comisión de delitos.33 Tampoco su denunciabilidad varía, producto de la mejor evaluación de los procesos, con lo que no se reduce la cifra negra de delitos, como sería esperable. Los informes de evaluación de los países latinoamericanos con reforma, según el Informe de la Américas (2018), revelan que las salidas alternativas no han sido totalmente implementadas y, donde lo han sido, no hay información significativa sobre su aplicabilidad. ### b) La resolución de los conflictos penales en un sistema acusatorio Según datos del boletín del Ministerio Publico, de enero a diciembre del año 2020, ingresaron en Chile 1.660.488 delitos, de los que 970.321, $( 58,44\% )$ tienen imputado conocido y 690.187 $( 41,57\% )$ con imputado desconocido. Así, al comparar las cifras de los casos que ingresaron a la Fiscalía con imputado conocido a 20 años de implementación de la reforma, podemos ver que solo el $58,44\%$ tiene la posibilidad real de resolución por la vía formal, ya que cuentan con una contraparte identificada que responde frente al hecho punible y esto solo en el caso en que efectivamente se resuelva el conflicto con el ingreso de ambas partes al sistema penal. Por otra parte, de 1.660.488 delitos terminados el año 2020, 652.846 tuvieron termino judicial esto es el $39,32\%$, y con términos no judiciales 887,089 equivalente al $53,42\%$,y por otras causas de término 120.553 $( 7,26\% )$. De los con imputado conocido $60,19\%$ tuvieron términos judiciales y no judicial, el $32,40\%$ y de los sin imputado conocido tuvieron términos judiciales un $9\%$ un $82,98 \ \%$ salida no judicial. Lo que da cuenta de que la mayoría de los casos con imputado conocido se resulven por vía judicial terminando sin proceso judicial cuando el imputado no es conocido. Tabla N°6: Términos aplicados por tipo de imputado. Período: 01 enero - 31 diciembre 2020.34 <table><tr><td rowspan="2">TIPO DE TÉRMINOS(1)</td><td colspan="5">IMPUTAOS(2)</td></tr><tr><td>Imputado conocido (IC)</td><td>% Conocido</td><td>Imputado Desconocido (ID)</td><td>% Desconocido</td><td>Total</td></tr><tr><td>SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA</td><td>358.914</td><td>39,95%</td><td>0</td><td>0,00%</td><td>358.914</td></tr><tr><td>SENTENCIA DEFINITIVA ABSOLUTORIA</td><td>7.800</td><td>0,87%</td><td>0</td><td>0,00%</td><td>7.800</td></tr><tr><td>S OBRESEIMIENTO DEFINITIVO</td><td>41.223</td><td>4,59%</td><td>5.488</td><td>0,86%</td><td>46.711</td></tr><tr><td>SOBRESEIMIENTO TEMPORAL</td><td>7.850</td><td>0,87%</td><td>0</td><td>0,00%</td><td>7.850</td></tr><tr><td>SUSPENSIÑON CONDICIONAL DEL PROCEEDIMIENTO</td><td>57.965</td><td>6,45%</td><td>0</td><td>0,00%</td><td>57.965</td></tr><tr><td>SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO 240</td><td>46.641</td><td>5,19%</td><td>12</td><td>0,00%</td><td>46.653</td></tr><tr><td>ACUERDO REPARATORIO</td><td>17.816</td><td>1,98%</td><td>0</td><td>0,00%</td><td>17.816</td></tr><tr><td>FACULTAD DE NO INVESTIGAR</td><td>45.787</td><td>5,10%</td><td>63.350</td><td>9,87%</td><td>109.137</td></tr><tr><td>SUBTOTAL POR SALIDA JUDICIAL</td><td>583.996</td><td>65,01%</td><td>68.850</td><td>10,73%</td><td>652.846</td></tr><tr><td>ARCHIVO PROVISIONAL</td><td>181.512</td><td>20,20%</td><td>536.455</td><td>83,62%</td><td>717.967</td></tr><tr><td>DECISión DE NO PERSEVERAR</td><td>48.557</td><td>5,40%</td><td>9.729</td><td>1,52%</td><td>58.286</td></tr><tr><td>PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD</td><td>80.837</td><td>9,00%</td><td>24.638</td><td>3,84%</td><td>105.475</td></tr><tr><td>INCOMPETENCE</td><td>3.472</td><td>0,39%</td><td>1.889</td><td>0,29%</td><td>5.361</td></tr><tr><td>SUBTOTAL POR SALIDA NO JUDICIAL</td><td>314.378</td><td>34,99%</td><td>572.711</td><td>89,27%</td><td>887.089</td></tr><tr><td>ANULACION ADMINISTRATIVA</td><td>5.541</td><td>0,00%</td><td>1.550</td><td>0,00%</td><td>7.091</td></tr><tr><td>AGRUPACION A OTRO CASO</td><td>61.230</td><td>0,00%</td><td>46.752</td><td>0,00%</td><td>107.982</td></tr><tr><td>OTRAS CAUSES DE TÉRMINO</td><td>3.131</td><td>0,00%</td><td>323</td><td>0,00%</td><td>3.454</td></tr><tr><td>OTRAS CAUSES DE SUSPENSION</td><td>2.025</td><td>0,00%</td><td>1</td><td>0,00%</td><td>2.026</td></tr><tr><td>SUBTOTAL POR OTROS TÉRMINOS</td><td>71.927</td><td>0,00%</td><td>48.626</td><td>0,00%</td><td>120.553</td></tr><tr><td>TOTAL NACIONAL</td><td>970.301</td><td>100,00%</td><td>690.187</td><td>100,00%</td><td>1.660.488</td></tr></table> El año 2000, los acuerdos reparatorios marcaron un porcentaje de términos mayor que la suspensión condicional del procedimiento y en la actualidad van decreciendo en forma inversamente proporcional, representando hoy los acuerdos un $1\%$, menos de la mitad de las suspensiones que llegan al $6,48\%$ (Boletín anual Fiscalía, 2020), por el actuar menos componedor de los fiscales. En Chile se observa que la solución de los conflictos puede lograrse no solo a través de un juicio oral, sino mediante el procedimiento abreviado y simplificados, siempre que exista acuerdo entre el fiscal y el imputado, que este reconozca su responsabilidad en el delito y concurran los demás requisitos previstos, por ejemplo, en el artículo 406 y siguientes del Código Procesal Penal chileno. Podemos observar que existe una importante cifra de conflictos a los que no se les da una solución satisfactoria para las partes, dentro de los que están los términos no judiciales, facultativos del Ministerio Público, que incluyen el archivo provisional, la decisión de no perseverar, la incompetencia y el principio de oportunidad en sentido restringido. En cambio, las dos formas principales de término de las causas judicializadas que alcanzan el año 2020 un $48.38\%$ corresponden a las condenas y a las salidas alternativas, las que si pueden ofrecer una respuesta a la víctima. Esta últimas, pueden ser aplicadas en la mayoría de los delitos denunciados, las que requieren contar con una forma restaurativa e institucionalizada de tratar los conflictos a diferencia del proceso rápido y superficial que les da hoy la Fiscalía, con el fin de dar pronto termino el proceso. ### c) La incorporación de mecanismos restaurativos en un sistema acusatorio En Latinoamérica, el principio de oportunidad dio al proceso penal plena cabida a las formas autocompositivas de solución del conflicto respecto de los delitos de acción penal pública, las que en el antiguo proceso penal solo se reconocían en los delitos de acción privada a través del perdón de la parte ofendida.35 Los mecanismos restaurativos como la mediación penal pueden ser formales o informales, dependiendo si está reglada por la ley y se establece en forma previa, pública y transparente los criterios de selectividad de los delitos, lo que permite relativizar la afección al principio de legalidad procesal. El enfoque del principio de oportunidad en el sistema continental, propicia la mediación para determinados tipos de delitos, mientras que en el sistema del Common Law el plea bargaining puede utilizarse en todo delito. Sin embargo, este por sí solo, no es un mecanismo propiamente restaurativo ya que el imputado muchas veces acepta responsabilidad para lograr una pena menor, que son más bien formas de juicio abreviado o simplificado, con condena, donde no hay participación activa de la víctima. Los mecanismos restaurativos como la mediación penal, en su inicio se enfrentan a criticas como un "desvío" que al depender de la voluntad del delincuente, el Estado puede caer en un incumplimiento de su deber de evitar la arbitrariedad y la discriminación en la persecución de los delitos.36 Por esto, dice Fellegi, que las intervenciones de justicia restaurativa deben ser "llevadas a cabo dentro de una práctica centralizada y uniforme con el objetivo de garantizar la igualdad ante la ley, es decir, garantizar que los mismos protocolos y garantías se proporcionen para todos los perseguidos".37 Exigiendo Morris que "las prácticas sobre la justicia restaurativa, comprendan nociones como; la Igualdad de trato, consistencia y equidad, como un medio para garantizar que los resultados para los ofensores no sean desproporcionados con respecto a su culpabilidad".38 El sistema restaurativo, es un aporte al principio penal de ultima ratio, subsidiariedad de la ley penal, como el sistema de justicia penal holandés que incluye prácticas que no tienen una intención punitiva, sino más bien el desarrollo personal y social del delincuente. Y Bélgica que reorienta sus sentencias hacia un enfoque más reparador.39 Entendemos por justicia restaurativa: un sistema de justicia, el que, mediante el uso de valores democráticos y procesos colaborativos, trata los conflictos jurídicos penales en forma colaborativa y conduce a resultados reparadores, a través de métodos que promueven la participación activa y voluntaria de la comunidad y las partes, a las que reintegra socialmente".40 Un programa restaurativo a nivel Latinoamericano debe determinar legalmente el marco dentro del cual debiese incorporarse, dentro de una salida alternativa, o bien como una vía independiente y autónoma, qué resguarde las garantías procesales.41 Cualquiera de las dos alternativas mencionadas constituye una mejor forma de regulación que la que se da hoy en Chile, donde su aplicación es ocasional y se inserta como mediación penal, en el contexto del archivo de los antecedentes, sin que exista un reconocimiento, ni control judicial de esta herramienta y, en el mejor de los casos, en una salida alternativa como el acuerdo reparatorio. Entendemos por mediación penal: "Un mecanismo restaurativo en que una parte neutral, con carácter técnico, independiente de los actores institucionales del proceso penal, e imparcial, ayuda a las personas implicadas en un delito o falta, en calidad de víctima e infractor, a comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y a elaborar acuerdos sobre el modo de reparación, tanto material como simbólica".42 En estos procesos, las partes no se encuentran solas, sino que existe un mediador que protege al sistema de los abusos y un juez que homologa los acuerdos con forma de sentencia ejecutoriada. Mera, afirma que en la medida en que la participación de los procesos de mediación penal es voluntaria, siempre subsistiría la posibilidad de renunciar a ella y someter el asunto a un proceso judicial, no debiera preocuparnos tanto el cumplimiento estricto de garantías del debido proceso. Las que, sin embargo, son parte importante de los principios del proceso de mediación.43 Dentro de las corrientes más innovadoras están quienes esgrimen que el campo de acción de la mediación penal debiera definirse sobre la base de la vulnerabilidad y peligrosidad de las partes, realizada por instrumentos técnicos psicosociales, junto con del reconocimiento de la intención de este último de reparar el daño.44 Excluyendo entonces, la gravedad del delito como un criterio de definición para aplicar un mecanismo restaurativo.45 Además, debiera incorporarse al ámbito de acción de la mediación situaciones conflictivas donde existe quiebre relacional, daño, y relaciones sociales permanentes en el tiempo, a las que el sistema penal no da una solución adecuada. Es así como existen importantes ventajas en el funcionamiento de un sistema de mediación penal, relacionadas con la protección y promoción de los intereses de la víctima y la oportunidad de contar con mecanismos que permitan ofrecer respuestas diversas y adecuadas a cada situación particular.46 Se da la oportunidad a la víctima de ser reconocida en su dolor, además de encontrar una solución rápida y acorde a su necesidad ante la situación generada por el delito, lo que le permite beneficios tanto psicológicos como materiales o económicos.47 En el ámbito psicológico, permite a la víctima, bajar sus niveles de temor difuso y ansiedad frente al imputado al tener la oportunidad de comunicación con éste, descubrimiendo de su identidad y su motivación al delinquir.4o Lo que tendría un efecto pedagógico en el ofensor, evitando la reincidencia y lo haría partícipe de la reparación.4o Por último, permite a la Defensoría obtener acuerdos más beneficiosos para sus defendidos e implica menos costos de tiempo y esfuerzo de sus defensores y menos costos para el Estado y contribuye a que la ciudadanía tenga una mejor percepción de la justicia.50 ### d) Las salidas alternativas y las estrategias para una adecuada_ implementación de mecanismos restaurativos en Chile En algunos países de Latinoamérica, como manifestación de la disponibilidad de la acción penal y el principio de oportunidad, se han incorporado las salidas alternativas al proceso penal, las que no siempre son las mismas ni se denominan de la misma manera, pero en general tienen los mismos objetivos. No existe consenso acerca de cuáles son éstas.51 Algunos incluyen, el principio de oportunidad en sentido amplio y el procedimiento abreviado y simplificado. El sistema penal por medio de las salidas alternativas, utilizando criterios que tienden primordialmente a su eficiencia, intenta autorizar mecanismos auto-compositivos, con participación de la víctima y del imputado en caso de que el interés público existente en la sanción penal sea menor, dado que los criterios preventivos no exigen la imposición de una pena. Definiendolas como: "mecanismos de solución de conflictos, que buscan que las partes alcancen acuerdos con el fin de evitar dirimir los problemas en el sistema penal".52 La tendencia a la privatización del proceso que ofrecen las salidas_ alternativas ha dado lugar a injustificadas críticas. Sin embargo, estos sistemas no implican una disolución de la administración pública de justicia en los delitos de mayor gravedad y tampoco dan lugar a la pérdida de la bilateralidad de la audiencia y derechos de las víctimas, la que se evidencia en la posibilidad que tiene ésta de recurrir de apelación.54 Entre los objetivos políticos criminales planteados en la creación de las salidas alternativas estaban dar mayor protagonismo a la víctima en el proceso, posibilitar la resolución del conflicto penalcriminal, evitar los efectos criminógenos del procedimiento penal y la prisión preventiva respecto de los imputados por delitos menores y de bajo compromiso delictual, así como conciliar los intereses de las partes en conflicto.55 Estas, son compatibles con una política criminal de mínima intervención penal, que sostiene que la pena privativa de libertad no es el instrumento principal para responder a la criminalidad, sino que, por contrario56, el mayor nivel de desarrollo y de igualdad social de un país se expresa en su capacidad de resolver los conflictos con el menor uso de los instrumentos coactivos.57 Según los mensajes de los Códigos Procesales Penales Latinoamericanos, las ventajas de introducir estas salidas en el ordenamiento procesal penal son múltiples, entre las que cabe destacar, que son una solución rápida y eficaz del conflicto penal, que pueden aplicarse en forma temprana, cercanas a la comisión del hecho ilícito, adoptándose en la audiencia de formalización de la investigación.58 Con estas salidas no se produce la estigmatización del imputado, lo que disminuye la posibilidad de que sea privado de libertad mientras la investigación se desarrolla y otorga opción al ofensor de acceder a una medida destinada a su reinserción social que le permite aparecer sin antecedentes de una condena. Estas ofrecen fórmulas de solución al delito diferenciadas según su naturaleza y gravedad, distintas al sistema antiguo de justicia penal de estructura lineal, que da a los ilícitos una misma respuesta.59 Otra ventaja que tienen estos mecanismos es que presentan aspectos funcionales a los intereses de la seguridad pública.o Por ejemplo, la suspensión condicional del procedimiento, reconocen sus antecedentes en los beneficios alternativos a la pena privativa de libertad como son la remisión condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusión nocturna.61 Sostienen algunos autores, que las salidas alternativas posibilitan que el imputado, se reincorpore como ciudadano útil, no quedando marginado de la dinámica social. Permitiendo al grupo social y familiar más cercano, apoyarlo evitando el trauma social y económico que les causaría la aplicación de una respuesta punitiva.62 Por otra parte, se aprecia que las personas que salen del sistema penal, por alguna de estas salidas, no presentan niveles de reincidencia superiores al $10\%$, lo que contrasta con los niveles que presentan quienes han cumplido sus penas privados de libertad, los que superan el $60\%$.63 El Informe "Reincidencia de los imputados atendidos por la Defensoría Penal Pública", primer estudio que se realizó sobre el universo de condenados durante la Reforma en Chile, entre los años 2001 y 2006, da cuenta de que los imputado que salen por 1° vez con salida alternativa, que tienen mayor oportunidad de reincidir por tener mayor grado de libertad ambulatoria, tienen menor nivel de reincidencia que los primerizos que han cumplido penas privativas de libertad.64 Entre las dos salidas alternativas más comunes en los países de la región, podemos mencionar la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios, las que en algunos países se denominan de forma distinta. (a) La suspensión condicional del procedimiento: Es un medio auto-compositivo de carácter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el fiscal y el imputado dentro del proceso penal, que requiere ser homologado por el juez de garantía. Este tiene como finalidad específica suspender el procedimiento y conducir al término de litigio penal por un delito de acción penal pública, en caso de cumplirse los requisitos y condiciones establecidos por el Juez.65 En esta salida alternativa, no es necesaria la concurrencia del querellante ni de la víctima, dado que sólo se contempla el derecho para que éstos sean oídos en la audiencia en caso de haber asistido, sin perjuicio de poder impugnar posteriormente esta resolución. Se requiere para su procedencia que el imputado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito; que la pena que pudiese imponersele al imputado, en caso que fuera condenado, no sea superior a tres años de presidio o reclusión menores en su grado medio y que no se encuentre vigente otra suspensión condicional del procedimiento al momento de los hechos. Pese a que el Codigo Procesal Penal no lo incluye como un requisito, el acuerdo del imputado para aceptar esta salida es una condición indispensable. Esta aceptación debe hacerse libre y con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas que le afectara, lo que debe ser verificado por el respectivo juez de garantía. Esto significa, como minimo, verificar que el imputado conoce sus derechos —entre ellos el derecho a un juicio oral, publico y contradictorio-entiende los términos del acuerdo y los efectos o consecuencias del mismo.66 En cuanto a su oportunidad y de conformidad con el articulo 245 CPP, la suspensión condicional del procedimiento se podrá solicitar en la audiencia de formalización de la investigación y hasta la audiencia de preparacion de juicio oral. Sin perjuicio de lo anterior, resulta curiosa su aplicación y oportunidad en el procedimiento simplificado. En efecto, pese a que el legislador guardo silencio respecto a esta salida alternativa para el procedimiento simplificado, no existiria razón valedera que impida declarar la suspensión condicional del procedimiento cuando se ha dado cumplimiento a los requisitos generales de procedencia de dicho instituto.67 Considerando que el articulo 389 CPP ordena expresamente la aplicación supletoria de las normas del Libro Segundo del Codigo, es decir, las del procedimiento ordinario. Lo anterior a permitido, que se puedan celebrar suspensiones condicionales del procedimiento no solo desde la audiencia de requerimiento de procedimiento simplificado, sino también -ya como una practica asentada en nuestros tribunales- en la audiencia de juicio oral. Respecto a las condiciones que deberá cumplir el imputado, el articulo 238 CPP establece un catalogo no taxativo de obligaciones tales como: el residir o no residir en un luga determinado; la prohibición de acercarse a determinados lugares o personas; el someterse a un tratamiendo medico o psicológico; firma mensual, etc. El control del cumplimiento de estas condiciones estará a cargo del Ministerio Publico, quien deberá llevar un registro de personas sujetas a esta salida alternativa. Si el imputado incumpliera sus condiciones de manera injustificada, grave o reiterada, o fuere objeto de una nueva formalización de la investigación por hechos distintos. respecto a esta ultima, se debe admitir que una nueva formalización de la investigación solo puede provocar la revocación de la suspension condicional del procedimiento cuando se funda en antecedentes plausibles. De lo contrario, para la revocación de una suspensión bastaría con que el fiscal abusivamente formalizara una investigación por cualquier hecho, aunque careciera completamente de fundamento, y sin que los mecanismos de reclamo contra la actuación abusiva del fiscal representen remedio suficiente, pues solo tiene efectos disciplinarios y no, o al menos no directamente, procesales. el juez a petición del fiscal o de la victima, revocara la suspensión condicional del procedimiento, continuando el procedimiento de acuerdo a las reglas generales. Por el contrario, transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fijado, sin que la suspensión fuere revocada, se extinguirá la acción penal, debiendo el tribinal dictar de oficio o a petición de parte el sobreseimiento definitivo. Desde el la perspectiva del imputado, las ventajas que otorga optar por la suspensión condicional de procedimiento por sobre el ejercer el legitimo derecho a un juicio oral, pueden resumirse en términos de "costo-beneficio", es decir, se tiene la apreciación de que aun siendo inocente podría ser enjuiciado, lo que acarrearía dificultades en términos de tiempo, de imagen, económicas, etc.68 También resulta atractivo para el imputado, el hecho de que la aceptación de la suspensión no constituye una declaración de culpabilidad, lo que permite mantener sus antecedentes "limpio" de condena alguna. Desde la otra vereda, para la victima, también la suspensión condicional del procedimiento puede tratarse de una forma menos burocratica y mas efectiva para obtener una reparación al daño sufrido. Asi por ejemplo, el articulo 238 CPP contempla el pago de una suma a titulo de indemnización, permitiendo obtener una compensación pecuniaria sin tener que recurrir a sede civil, el cual resulta muchas veces resulta engorroso y dilatorio. Por otro lado, en los casos de violencia intrafamiliar en que el agresor esta iniciando en conductas violentas, permite que este pueda someterse a un tratamiento medico o psicoogico que permita una convivencia pacifica con la victima. (b) Los Acuerdos Reparatorios: Consisten en un acuerdo libre e informado entre imputado y víctima, en virtud del cual el primero se obliga a reparar los efectos lesivos de la comisión de un hecho punible en aquellos casos en que se trate de delitos que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, lesiones menos graves o delitos culposos, y que no exista interés público prevalente en la persecución penal. Requiere de la formalización previa de la investigación por parte del fiscal.69. Al respecto se ha entendido por delitos que afectan bienes jurídicos de carácter patrimonial, en general, todos los que atentan contra la propiedad, el patrimonio y, en fin, contra intereses económicos individuales, sin embargo, no procedería respecto del delito de robo con violencia o intimidación al lesionar otros bienes jurídicos distintos tales como la salud o la seguridad individual, o la libertad personal.70 Por otro lado, la procedencia de los acuerdos reparatorios respecto de las lesiones menos graves sugiere que la disponibilidad de un bien jurídico, puede admitir una graduación, al considerar la afectación de la salud individual solo cuando se trata de lesiones leves o menos graves, pero no asi de las mutilaciones, lesiones graves o gravísimas; ni tampoco cuando constituyen a la vez delitos contra el orden publico o atentados contra la autoridad como los delitos de maltrato de obra contemplados en el Codigo de Justicia Militar.71 En cuanto a los delitos culposos, los acuerdos reparatorios proceden siempre, sin limitaciones en cuanto a la gravedad de los efectos del delito72. En caso de muerte o impedimento de la víctima, los acuerdos deben ser celebrados por las personas que ocupan su lugar conforme al articulo 108 del CPP. El mensaje del Codigo Procesal Penal fundamenta el establecimiento de los acuerdos reparatorios como forma de terminación de los procedimientos que busca reconocer el interés preponderante de la victima por sobre la acción persecutoria del Estado, en aquellos delitos que afectan bienes que el sistema jurídico reconoce como disponibles.73 No obsante, el juez debe rechazar el acuerdo reparatorio cuando en la especie existe un interés público prevalente en la persecución penal. En términos generales puede afirmarse que se trata de hipótesis en las cuales la satisfacción del interés de la víctima no alcanza a justificar la declinación de la pretensión punitiva estatal Producido el acuerdo, debe someterse a la aprobación del juez de garantía, quien debe citar a todos los intervinientes a una audiencia. Sin embargo, en la práctica las partes no negocian directamente sino a través del fiscal y no se priorizan sus necesidades. De la misma forma que en el caso de la suspensión condicional del procedimiento, se requiere de la formalización previa de la investigación por parte del Fiscal, pudiendo decretarse hasta la audiencia de preparación de juicio oral. Los efectos penales de los acuerdos reparatorios operan generalmente una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima.74 Se favorece la celebración de un acuerdo reparatorio cuando se trata de hurtos, usurpaciones no violentas, algunas figuras penales de fraude y falsificación. Además, en los casos de lesiones menos graves y delitos culposos, incluido el homicidio y lesiones, robos con fuerza en lugar no habitado, las violaciones de domicilio, la usura o los delitos contra la propiedad intelectual, entre otros.75 Pero no todos los casos en que lo permite la ley, el fiscal solicita esta medida, dado que algunos Instructivo, les recomiendan oponerse a su aprobación de los delitos que afectan la vida, la salud y la libertad, seguridad colectiva, administración pública y delitos sexuales, por la conmoción social que tienen estos delitos.76 Según algunas investigaciones, los fiscales tienden a proponer la suspensión condicional cuando el imputado es joven y para decretarla los jueces de garantía evalúan si el fiscal tiene fundamentos razonables para solicitar una condena, para resguardar las garantías del imputado.77 Los acuerdos reparatorios finalizan generalmente, de tres formas: la más frecuente con una reparación económica del daño $(78\% )$, seguida por la firma por un período de tiempo $( 12\% )$, y, por último, la presentación formal de disculpas a la víctima $( 10\% )$.78 El mecanismo colaborativo que nos parece más pertinente de ser utilizado en los acuerdos reparatorios es la mediación penal, ya que las partes deciden libre y voluntariamente los términos del acuerdo, sin la necesidad de verse influidos por la opinión de un tercero. En la suspensión condicional, en cambio, es el juez quien propone las bases para el acuerdo, lo que es más acorde a un proceso de conciliación. Cuando se decretan salidas alternativas, un elemento positivo es que no corresponden largas prisiones preventivas como ocurría en el sistema inquisitivo. Solo el $10\%$ de los formalizados la cumplieron y en general de menos de 30 días, con objeto de proteger a la víctima.79 Las condiciones y acuerdos más frecuentes corresponden a: obligación de presentarse al Ministerio Público a firmar $( 78\% )$, obligación de fijar el domicilio $( 60\% )$, pagar una indemnización a la víctima $( 24\% )$, prohibición de frecuentar algunos lugares o personas $( 24\% )$. En cambio, las que importan obligaciones que implican deberes educacionales, laborales o de salud, cuyo objeto es mejorar las condiciones de vulnerabilidad de los imputados son las que se imponen con menor frecuencia, porque tienen dificultades institucionales y de recursos en su aplicación.80 Otra modalidad de obligación que se ha establecido es pagar una cierta cantidad de dinero a beneficio de alguna institución o a la víctima en cuotas, especialmente en los delitos por manejo en estado de ebriedad.1 Lo que plantea un desigualdad de trato con las personas de menos medios económicos. Finalmente, los actores y usuarios de las salidas alternativas, valoran haber tenido una exitosa experiencia gracias a las respuestas más satisfactorias para las víctimas y menos gravosas para el imputado, y coinciden en que deben tener un uso más extendido, no solo en caso de delitos leves como lo prevé la ley. De la misma manera, se sostiene que para tratar las salida alternativa debiera usarse mecanismos restaurativos, como la mediación penal, ya que ésta daría opción a la participación de la víctima con efectos jurídicos concretos. Personalmente, estoy convencida que en todas las salidas alternativas debiese ocuparse mecanismos restaurativo, al menos debieran ser ofrecidos y explicado sus principios y objetivos.o2 El acotado uso de mecanismos restaurativos como la mediación penal en países Latinoamericanos que no la regulan legalmente, quizás no disminuye la cantidad de casos que terminan como salidas alternativas, pero si la calidad de estas y la validación que hace de ellas la ciudadanía, dado que al no existir un tratamiento colaborativo, los acuerdos de las salidas alternativas pierden sustentabilidad, como podemos ver en las estadísticas de incumplimientos de sus acuerdos y condiciones, los que en la primera década de su vigencia se cumplían en un $85\%$, aumentando hoy su índice de incumplimiento.83 Así, se requiere que estas salidas jueguen un rol mucho más importante que el actual, y constituyan, mediante el uso de mecanismos colaborativos, una verdadera forma integral y reparadora para tratar los delitos más frecuentes®4, como el robo sin violencia, el hurto, los cuasidelitos, delitos de tránsito y lesiones. En las salidas alternativas es posible encontrar algunos de los principios propios de los mecanismos restaurativos, tales como el de voluntariedad de las partes, el derecho a ser escuchadas e informadas, el de oralidad, de concentración y confidencialidad. Sin embargo, en el tratamiento de estas salidas, priman las posiciones de poder en que se encuentran las partes para negociar, en contraposición al proceso de mayor profundidad que requiere el conflicto penal, en el que parece mucho más adecuado un tratamiento como el de la mediación penal, combinado con otros sistemas colaborativos que integran a la comunidad, donde priman principios tales como el equilibrio de poderes entre las partes, su protagonismo y la imparcialidad del tercero que interviene. Un importante desafío para la mediación penal u otros mecanismos restaurativos en los países de Latinoamérica, es ampliar su restringida aplicación y fortalecer su sistema de reparación, el que aún es muy básico y depende de las facultades y redes personales del imputado. Lo que puede explicarse por la inexistencia en estos países de redes institucionales para ofrecer trabajos remunerados a los imputados que les permitan ofrecer reparación a los afectados, además de posibilidades de realizar trabajos comunitarios para reparaciones simbólicas a la víctima y sociedad. A ello, se suma la existencia de posibilidades de tratamientos médicos necesarios para asegurar un futuro buen comportamiento del infractor, como parte de sus compromiso, como control de ira, alcoholismo, drogadicción y comportamientos autoritarios o narcisistas.85 Un ejemplo de buena práctica, son los programas municipales que se utilizan en Colombia para reparar los daños producidos por los delitos en los sistemas restaurativos aplicados a jóvenes. Finalmente, otra de las falencias que enfrenta la mediación penal en Latinoamérica es que no existen criterios uniformes que determinen la derivación de delitos a mediación, parámetros de evaluación y herramientas de control de sus lineamientos técnicos, ni un claro flujograma sobre las etapas del proceso de derivación, como el modelo que de Argentina, que tiene elementos sistémicos, jurídicos y psico-sociales, donde existe una organización que permite derivar los casos a centros de mediación dentro del mismo sistema que acoge las denuncias.87 En Buenos Aires, la mediación se encuentra prevista en el código de procedimiento. Es una instancia oficial que se da en el marco de un proceso ya iniciado y de aceptación voluntaria, procede respecto de delitos de acción pública dependientes de instancia privada y aquellos perseguibles de oficio en los que pueda arribarse a una mejor solución para las partes. Conforme al Centro de Estudios de Justicia de las Américas en $2017 ^ { 89 }$,Latinoamérica debe avanzar en la incorporación de modalidades de justicia restaurativa. Para ello, se podría rescatar la experiencia de mediación en familia y los Tribunales de Tratamiento de Drogas. En Chile como en otros países de Latinoamérica, ni en el Código Procesal Penal ni en ley penal alguna existe una mención expresa a la justicia restaurativa, ni a su mecanismo más difundido que es la mediación penal.o Así esta se ha aplicado de manera informal, y mayormente en los acuerdos reparatorios mediante un sistema precario. En el estudio de CEJA, se destaca la necesidad de una mayor participación de la víctima en las audiencias, ya que en Chile el 2015 hubo solo una presencia $4,58\%$ de víctimas en el total de audiencias, sumado a que su participación es formal, limitándose a su individualización y a responder sí o no a las preguntas que se le formulan. Sumado a la deficitaria política de comunicación que usa la fiscalíapara al comunicar por carta tipo, el archivo de una causa, la que es vista por los usuarios como indolentes y poco empáticas.o1. Lo que no es coherente con el articulo $6 ^ { \circ }$ del Codigo Procesal Penal, que establece la obligación del Ministerio Publico de velar por la protección de la vicgtima en todas las etapas del proceso, lo mismo que debe hacer el juez, garantizando sus derechos.o2 Respecto del imputado, se plantea una situación similar, interviene en ocasiones en el proceso, sin aportar información sustantiva al debate. También se observa la necesidad de fortalecer la instancia de la entrevista inicial del imputado y su defensor, por resultar determinante en materia de calidad del servicio. Debido a que no se verifica entre ellos una relación de confianza, que deje claro al imputado su situación procesal.93 Así el imputado que participa en una salida alternativa, no entienden sus resultados, quedando con la convicción de que el caso termino en nada y la víctima entiende que hubo falta de justicia, llamándolos a veces puerta giratoria y pasividad del órgano persecutor. En cambio, con el uso de procesos colaborativos hay convicción en la ciudadanía de que se les ofreció una respuesta digna a la víctima por el Estado y no se desechó su caso con una salida rápida, donde no se les escucho, ni se resolvió el conflicto. El informe de CEJA, afirma que se ha utilizado las salidas alternativas con fines distintos a los previstos por ley. Estas no han sido empleadas con la finalidad prevista por ley de resolver un conflicto, sino que como una forma de descongestión.4 Por su parte, los acuerdos reparatorios se presentan en espacios reducidos de aplicación.o5 En la misma línea, se ha normalizado el agendamiento de audiencias sin un motivo debidamente justificado, lo que posterga su las audiencias y hace optar a los fiscales por no usar un proceso restaurativo como la mediación, debido a que su acuerdo debe ser después ratificado en audiencia. Finalmente, el escaso números de derivaciones a mediación penal que se aprecian los últimos 15 años es de 4.764 casos. De éstos, la gran mayoría fue derivado por el Ministerio Público. Del total de casos derivados, los efectivamente mediados fue de $61 \mathrm {, } 2\% ^ { 96 }$. Y el promedio de acuerdos alcanzados, sobre el total de casos mediados, fue de $59,1\%$,por la baja calidad en las derivaciones, que en su mayoría son casos desechables, donde además la ubicación del imputado es difícil.97 ## III. CONClusIoNES Frente al negativo diagnóstico de la aplicación del sistema restaurativo en Chile, una de las estrategias para la optimización de su uso, propone la necesidad de una modificación legal que incorpore la justicia restaurativa como una salida alternativa autónoma con criterios bien definidos, a diferencia de la metodología con la que opera hoy, dependiendo su uso de la voluntad de los fiscales. La justicia restaurativa y su mecanismo más usado en Latinoamérica, la mediación penal, se encuentra regulado normativamente en reglamentos, leyes, o en la constitución, en la mayoría de los países de la región, tales como en: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paragua, El Salvador, República Dominicana, Guatemala, Nicaragua, y Venezuela, a diferencia de países sin regulación como Chile, Perú, Bolivia, Uruguay, Cuba y Honduras. Su regulación normativa, ha permitido un mayor uso y desarrollo de estos mecanismos. Además ha mejorado el acceso a la justicia, al diversificar los procesos de resolución de conflictos penales, con un mejor uso de la información disponible, evitando el tener que investigar tan exhaustivamente causas que pueden tener mejor solución desde las necesidades de las partes. Además, permite un control de legalidad de los casos que se derivan al sistema restaurativo, tanto en su selección, procedimiento y en sus acuerdos, los que exigen homologación del juez de garantía, a diferencia de cuando su uso es parte de archivo provisional o facultad de no investigar, donde no se hace referencia al mecanismo usado, ni al acuerdo en la resolución del juez de garantía que sobresee la causa. Por otra parte, el éxito del sistema restaurativo, se ve entorpecido por la ausencia de una política pública e institucional que la valide como una forma de resolución de conflictos penales, que no dependa solo de la voluntad del ente persecutor, como en el sistema de justicia familiar, que ofrece un servicio legitimado por sus actores, donde las partes deben escuchar la oferta de mediación, que opera con calidad y un presupuesto nacional. Desde nuestra perspectiva este mecanismo debe consignarse en el Código Procesal Penal, como ley, aplicable a todos los delitos, salvo los expresamente excluidos o cuando las circunstancias personales de las partes les impidan participar voluntaria y autónomamente en la gestión del conflicto. Su derivación y oferta a un proceso restaurativo, debiera depender de un órgano neutral e imparcial, que colabore con el órgano persecutor y poder judicial, luego de una previa investigación de la fiscalía, que permita identificar a las partes que participaron en el delito y la ocurrencia del hecho ilicito, que esté obligado a justificar su negativa a derivar. Así se limita la discrecional facultad del Estado de someter o no a investigación, formalización o juzgamiento un hecho que reviste los caracteres de delito, a la vez, que establece criterios uniformes para la derivación a sistemas restaurativos. Lo que permite fortalecer la aplicación del principio de oportunidad, diversifica el tratamiento del delito, respetando el principio de igualdad de todos los ciudadanos y mejora el acceso a la justicia. Para asegurar la validez de los acuerdos, los mediadores deben poseer facultad de ministros de fe respecto de la suscripción del acuerdo por las partes, como ocurre en Chile en materia de familia, no siendo necesario la ratificación de las partes en audiencia judicial pero debiendo someterse el acuerdo a la aprobación del Tribunal. Finalmente, un importante desafío para la justicia restaurativa, en los países de Latinoamérica, es ampliar su restringida aplicación a delitos de mayor gravedad que son en los que más requieren las partes de su aplicación y fortalecer su sistema de reparación. ### BibliograFÍa CitaDa 1. ANITÚA, Gabriel Ignacio(2004): "El principio de publicidad procesal penal: Un análisis con base en la historia y el derecho comparado", en: Hendler, Edmundo, Las Garantias Penales y Procesales. Enfoque Histórico-Comparado (Buenos Aires, Publicaciones Universidad de Buenos Aires), pp. 65-102. 2. ANITÚA, Gabriel Ignacio(2019): "Seguridad pública en Latinoamérica: homenaje a Lola Aniyar de Castro Utopia y praxis latinoamericana", en: Revista Internacional de Filosofía Iberoamericana y Teoría Social(N°2). pp. 239-251 3. BARATTA, Alessandro(2004): Principios de Derecho Penal Mínimo, en: Criminología y Sistema Penal (traducc. Julio César Faira, Buenos Aires, Editorial B de F). 4. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio(2003): "Evaluación de la Reforma Procesal Penal. Estado de una reforma en marcha", Repositorio ANID, Producción científica asociada a proyectos y becas - financiadas por ANID http://repositorio.conicyt.cl/ handle/10533/171474/restricted-resource?bitstrea mld $=$ 153206. 5. Bergalli, Roberto (2008): "Violencia y Sistema Penal", (Buenos Aires, Editorial del Puerto). - BINDER, Alberto (2000): "Ideas y Materiales para la Reforma de la Justicia Penal" (Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc) 7. BINDER, Alberto (2009): "Introducción al Derecho Procesal Penal" (Buenos Aires, Ed. Ad Hoc). 8. Braithwaite John (2017): "Criminal Justice that revives Republican Democracy, en: Northwestern University Law Review (2017, 111 6) pp. 1507-1524. -. Blad, John (2003): "Community mediation, criminal justice and restorative justice: Rearranging the Institutions of Law", en: WALGRAvE, Lode, Repositioning Restorative Justice, (Portland, Willan Publishing). 10. Bordalí, Andres (2011): "La Acción Penal y la Víctima en el Derecho Chileno", en: Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (año 2011, vol. 37, $2 ^ { \circ }$ sem.), pp. 513- 545. 11. Boletin Anual del Ministerio Público (2020): "Anuario del Ministerio Publico", Chile. Disponible en: 12. BUSTOS, Andrea (2011): "La Reforma Procesal Penal cumple 10 años", en Carpeta Temas Profundidad, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Disponible en: http://www.bcn.cl/carpeta_ temas_profundidad/10_anos_de_reforma_procesal _penal, [visitado en julio 2020]. 13. BusTos, Juan (2007): "Derecho Penal. Parte General" (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago), Tomo I. 14. BUTELER, José (1998): "Los problemas constitucionales y procesales que plantea el principio de oportunidad en el Derecho Argentino", en $12 ^ { \circ }$ Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Editorial Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza. 15. CAFFERATA, Jose (2000): "Cuestiones actuales sobre el proceso penal" (Buenos Aires, Editores del Puerto). 16. CARNÉVALI, Raúl (2005): "Las Políticas de Orientación a la Víctima examinadas a la luz del Derecho Penal", en: Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso (año 2005, vol 26, Semestre l) pp. 27-39. 17. CARNEVALI, Raúl (2017): "La justicia restaurativa como mecanismo de solución de conflictos. Su examen desde el derecho penal", en: Justicia Juris (año 2017, Vol. 13, N° 1), pp. 122-132. 18. CARNEVALI, Raúl (2005): "Mecanismos alternativos de solución de conflictos en materia penal en Chile. Una propuesta de lege ferenda", en: Revista lus et Praxis (Año 25, N° 1 415), pp. 415 438. 19. CESANO, Jose Daniel (2010): "El nuevo Derecho Procesal Penal, entre el fortalecimiento de las - garantías y la evitación del castigo" (Lima, Editorial Ara). 20. COVARRUBIAS, Víctor y MOHOR, Alejandra (2006): "Impacto de la Reforma Procesal Penal en indicadores de seguridad ciudadana", en: Revista Agenda Pública (Año 5: N°8) 21. DÍAZ, Alejandra Y NAVARRO, Ivan (2018): "Restorative justice and legal culture", en: Criminology and Criminal Justice, pp. 1-19. 22. DÍAZ GUDE, Alejandra (2012): "La Experiencia de la Mediación Penal en Chile", En: Revista Política Criminal (Vol. 5, N° 9,), pp.1-67. 23. DUCE, Mauricio, y RIEGO, Cristián, (2009): "Proceso Penal", (México, D.F, Editorial Jurídica De Las Américas, $1 ^ { \circ }$ Edición,), pp. 177-217. 24. DÜNKEL, F., HORSFIELD, P., y PAROSANU, A. (2015) European Research on Restorative Juvenile Justice, Vol I, International Juvenile Justice Observatory and European Council for Juvenile Justice, Bruselas. 25. EIRAS, Christian (2005): "Mediación Penal, de la Práctica a la Teoría" (Librería Editorial Histórica J. Perrot) Buenos Aires. 26. FELLEGI, Borbála (2010): "The Restorative Approach in Practice: Models in Europe and in Hungary", en: European Best Practices of Restorative Justice in the criminal procedure Conference Publication, Hungría. Pp.46-55 27. FERRAJOLi, Luigi (2004): "Derechos y garantías. La Ley del más débil" (traducc. Andrés Perfecto Ibañez, Madrid, Editorial Trotta) 28. GAVRIELIDES, Theo (2018): "The Routledge International Handbook of Restorative Justic" (Londres, Editorial Guidelines). 29. GONZALEZ, Isabel y FUENTEALBA, María Soledad (2013): "Mediación penal como mecanismo de justicia restaurativa en Chile", en: Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política (Vol. 4, N° 3), Temuco. pp. 175-210. 30. GONZALEZ RAMIREZ, Isabel (2014): "¿Es necesario incorporar formalmente mecanismos propios de la justicia restaurativa en el sistema penal chileno?", en: Justicia Restaurativa: Herramientas para el cambio desde la gestión del conflicto (Santiago, Ril Editores), pp. 23-101. 31. González, Isabel; Fuentealba, Ma Soledad; Malamud, Samuel (2015): "Positive Psychology as a contribution to rehabilitation in restorative systems: analysis of two cases of penal mediation in Chile", en: Restorative Justice and Positive Psychology (London, Editorial Asghate). 32. GONZALEZ RAMIREZ, Isabel (2017): "La Mediación Penal y su Desarrollo Normativo", en: Justicia Restaurativa: Herramientas para el cambio desde la gestión del conflicto (Valencia, Tirant Lo Blanch), pp. 60-106. 3. GONZALEZ RAMIREZ, Isabel (2018): "Is changing lenses possible?: The Chilean case study of - integrating restorative justice into a hierarchical criminal justice system". En The Routledge International Handbook of Restorative Justice (London, Editorial Guidelines), pp. 300-335. [^2]: ANITÚA (2002) paginas? _(p.4)_ [^3]: ANITA (0),. _(p.2)_ [^4]: BINDER (2009), _(p.3)_ [^7]: (2007) paginas? _(p.9)_ [^15]: ZARATE (2002) paginas? _(p.3)_ [^18]: 6DUCEY RIEGO (2), p. 1779. _(p.10)_ [^27]: BAYTELMAN Y DUCE (009),18089 _(p.5)_ [^28]: BUSTOS (2011) paginas? _(p.5)_ [^29]: MUÑOZ ()p 8 _(p.5)_ [^30]: CESANO (),.pagas? _(p.5)_ [^31]: ONZALEZ (), 1 _(p.5)_ [^32]: JMENE (? COVARRUBIAS Y MOHOR (2006) paginas? BOLETIN ANUAL FISCALIA( _(p.6)_ [^33]: GONZALEZ (018)35 _(p.8)_ [^44]: GUTIERREZ (2009), 241-258 _(p.8)_ [^45]: DUNKELETAL (,? _(p.8)_ [^46]: GONZALEZ (019) 11953 _(p.8)_ [^47]: EIRAS (2010 0 2005) paginas? _(p.8)_ [^51]: CESANO (2010). paginas? _(p.8)_ [^52]: HORVITZ Ý LOEZ (2002),. 50 _(p.8)_ [^53]: VAN NESS Y STRONG (2015) paginas? _(p.9)_ [^54]: RAMIREZ (2012), paginas? _(p.9)_ [^57]: GAVRIELIDES (2018), paginas? _(p.9)_ [^59]: GONZALEZ (cual año)paginas? _(p.9)_ [^60]: CARNEVALI( _(p.9)_ [^61]: Lev N°18.216. de 1983. _(p.9)_ [^63]: BOLETIN N°4321 _(p.9)_ [^64]: DEFENSORIA PENAL PUBLICA (2007) paginas? _(p.9)_ [^65]: RIEGO (2007) paginas? _(p.9)_ [^70]: BLANCO ET AL. (2005),.. _(p.11)_ [^76]: MATURANA Y MONTERO (2010), paginas? _(p.11)_ [^77]: (CESOP, 2004), _(p.11)_ [^78]: GONZALEZ et al. (2015 0 2017), paginas? _(p.11)_ [^79]: DEFENSORI PENAL PUBLICA (2019) _(p.11)_ [^81]: (CESOP, 2004), _(p.12)_ [^82]: HIGHTON Y ALVAREZ (2005), paginas? _(p.12)_ [^83]: ONZALEZ (, _(p.12)_ [^84]: MERTZ (2013), paginas? _(p.12)_ [^85]: GONZALEZ et al. 0160015) _(p.12)_ [^86]: ONZALEZ _(p.12)_ [^87]: EIRAS (2005), paginas? _(p.12)_ [^88]: Ley N°2303, de 2007 _(p.12)_ [^89]: CEJA (2017), paginas? _(p.12)_ [^90]: ONZALEZ _(p.13)_ [^92]: Ley N°19696, de 2000 _(p.13)_ [^96]: MINJU (2015), paginas? _(p.13)_

Generating HTML Viewer...